La fondamentale importanza degli "ASSETTI ADEGUATI"

L’INTERVENTO SEMPRE PIU’ INCISIVO DELLA GIURISPRUDENZA
 
Come ormai noto, il 15.07.2022 è entrato in vigore il Codice della Crisi (emanato con D.Lgs.14/2019, come modificato dal D.Lgs. 83/2022), un corpo normativo che prevede a carico degli amministratori e dei relativi organi di controllo l’obbligo di adottare misure idonee a prevenire un’eventuale crisi d’impresa (i c.d. adeguati assetti).

CHI SONO I DESTINATARI DELLA NORMATIVA
Tale obbligo coinvolge tutte le imprese, siano esse società o ditte individuali. Se infatti l’art. 375 del Codice della Crisi interviene modificando il secondo comma dell’art. 2086 c.c. (“l’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”), l’art. 3, comma I, del medesimo Codice prevede che “l’imprenditore individuale deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

QUALI SONO GLI OBBLIGHI CUI LE IMPRESE SONO TENUTE
Tutti gli imprenditori, dunque, sono ora chiamati (come imposto ex art. 3, comma III, del Codice della Crisi) a:

QUALI SONO LE CONSEGUENZE DELL’INADEMPIMENTO
Ogni impresa è pertanto tenuta a prevedere, adottare ed osservare adeguati assetti organizzativi, idonei nel concreto a rendere possibili le rilevazioni sopra ricordate, ed a prevenire – agendo sulle criticità riscontrate – la crisi.
Qualora l’impresa non adotti tali adeguati assetti, i creditori sociali avranno – di per sé solo – il diritto ad ottenere il risarcimento del relativo danno, che ai sensi dell’art. 378, comma II, del Codice della Crisi, “si presume pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica o, in caso di apertura di una procedura concorsuale, alla data di apertura di tale procedura e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all’articolo 2484, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione”.
Qualora viceversa mancassero le scritture contabili e non fosse possibile stabilire la differenza dei patrimoni netti, il danno sarebbe automaticamente stabilito, ai sensi del medesimo articolo, “in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura”.
Ed è appena il caso di specificare che se il danno, come sopra inteso, si presume realizzato nei suddetti termini, sarà onere – evidentemente gravoso - dei soggetti responsabili provare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitarlo. 
 
CHI SONO I SOGGETTI RESPONSABILI
E di tali danni, saranno chiamati a rispondere personalmente (e pertanto con tutto il loro patrimonio, distinto da quello della società) ed in via tra loro solidale:

Tali soggetti potranno dunque esimersi da responsabilità nei confronti dei creditori sociali solo provando di aver fatto tutto il possibile per evitare la crisi dell’azienda e, quindi, dimostrando di aver adottato assetti a ciò adeguati.

GLI INTERVENTI GIURISPRUDENZIALI IN MATERIA
In un tale, delicatissimo, contesto è già più volte intervenuta la giurisprudenza di merito, con pronunce divenute via via più incisive.
Se infatti in un primo momento i Tribunali si limitavano a constatare (il più delle volte in via soltanto incidentale) che la mancata o la inadeguata adozione di adeguati assetti integrava un grave atto di “mala gestio” dell’amministratore e dell’organo di controllo, nelle pronunce più recenti i Giudici di merito hanno accertato – di conseguenza - la grave responsabilità di questi ultimi.
Ripercorrendo tali arresti, si ricordano:

1) Tribunale ordinario di Milano, sentenza n. 11105/2019 pubblicata il   3.12.2019
Il Tribunale, pur non decidendo sul tema degli adeguati assetti in quanto nel caso di specie “nessun rilievo è stato mosso circa l’assetto organizzativo adottato …” individua, tuttavia, in modo chiaro l’istituzione degli stessi quale obbligo di legge. Si legge infatti nelle motivazioni che: “E’ necessario dunque coniugare l’obbligo che grava anche sugli amministratori di S.r.l. semplificate di conservazione dell’integrità patrimoniale … e a tal fine vengono in soccorso criteri per la verifica in ottica ex ante dell’attività gestoria … ai quali ad oggi è stato riconosciuto rango di veri e propri “obblighi di legge” con l’introduzione del secondo comma dell’art. 2086 cc che formalizza il dovere, per gli imprenditori e per gli amministratori di tutte le società di capitale:
- di adottare assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura e dimensioni dell’impresa e finalizzati a mantenere e rilevare tempestivamente situazioni patologiche che potrebbero sfociare nella definitiva perdita della continuità aziendale intesa come capacità dell’impresa di poter continuare a svolgere la propria attività;
- di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

2) Tribunale di Roma, sentenza n. 12397 del 15.09.2020
Con tale pronuncia il Tribunale ha chiarito che “L'operato degli amministratori in attuazione dei doveri di cui all’art. 2086 c.c., come novellato dal d.lgs. n. 14/2019 … è sindacabile nei limiti del principio della Business Judgement Rule”, ed ha accertato, di conseguenza, che la mancata adozione di qualsivoglia misura organizzativa comporti sempre una responsabilità dell’organo gestorio.

 

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Se già qualche anno fa i Giudici valutavano la responsabilità degli amministratori in un’ottica ex ante, quale dovere di dotarsi già in bonis di misure idonee ad evitare il successivo ed eventuale dissesto della società, in epoca più recente gli stessi hanno iniziato non solo a valutare tale responsabilità gestoria, ma addirittura ad adottare provvedimenti volti nello specifico ad imporre alla società l’adozione di tali misure idonee.
 
3) Tribunale di Cagliari, sentenza n. 188/2021 del 19.01.2022
Il Tribunale di Cagliari – chiamato ad accertare, su istanza del Collegio Sindacale, le gravi irregolarità nella gestione degli amministratori - ha pertanto nominato in corso di causa un ispettore che potesse esaminare nello specifico l’amministrazione della società e relazionare in merito a tutti gli eventuali inadempimenti riscontrati.
Sulla base di tale relazione il Tribunale, accertati gli inadempimenti dell’organo gestorio, ha ritenuto di AFFIANCARE allo stesso un amministratore giudiziario per l’attività specifica di recupero crediti e per la generale attività di adozione dei modelli adeguati a prevenire una situazione di crisi finanziaria.
Si legge nelle motivazioni:
“ritiene il Tribunale che l’inerzia dimostrata dall’organo gestorio nel recuperare l’ingente credito, nonostante le garanzie ipotecarie concesse, sia del tutto ingiustificata, in contrasto con l’interesse della cooperativa e suscettibile di arrecare un danno, ravvisabile nella perdita di risorse utili in un momento di difficoltà finanziaria”.
“Al fine di porre rimedio alla grave irregolarità, ritiene il Tribunale necessario provvedere alla nomina di un amministratore giudiziario, atteso che l’organo amministrativo non ha assunto idonee iniziative neanche in seguito all’avvio dell’azione ex art. 2409 c.c., ma, per quanto riguarda il debitore …, solo successivamente all’apertura della ispezione, dimostrando in tal modo una volontà implicita di non assumere adeguate iniziative per il recupero dei crediti”.
“L’ispettore in particolare ha segnalato che la cooperativa è sprovvista di un adeguato assetto organizzativo di cui all’art. 2086 c.c. in funzione della natura e dimensioni dell’impresa, ai fini della rilevazione tempestiva di eventuali sintomi di squilibrio economico-finanziario e della salvaguardia della continuità aziendale. … l’unico strumento organizzativo di cui la cooperativa è dotata è un organigramma peraltro non aggiornato. … la cooperativa è sprovvista di un piano industriale e strategico a breve e a medio-lungo termine, non vi sono relazioni dell’organo amministrativo circa l’andamento gestionale e la sua prevedibile evoluzione, neanche in occasioni di sviluppo di nuovi investimenti, né vengono formulate previsioni in merito alla capacità di far fronte al pagamento del saldo dovuto a soci conferenti. È emerso, sotto il profilo contabile, che la cooperativa non possiede un efficace sistema di gestione dei crediti commerciali: non risultano procedure o tecniche finalizzate a minimizzare l’emersione di perdite su crediti o pagamenti tardivi, non viene redatto un rapporto periodico sullo stato complessivo dei crediti, sul comportamento della clientela in relazione ai pagamenti e su ogni altra informazione utile per formulare le scelte più corrette in funzione della salvaguardia della continuità della Cooperativa. Non viene adottata una adeguata analisi di bilancio, necessaria per verificare la situazione economico, finanziaria e patrimoniale della società, né uno strumento per rilevare tempestivamente situazioni di squilibrio finanziario, quale il rendiconto finanziario”
“Per l’effetto, deve essere nominato un amministratore giudiziario per l’attività di recupero dei crediti e ordinato alla cooperativa ed al suo consiglio di amministrazione di adottare nel termine di 150 giorni gli adeguati assetti organizzativi, sotto il controllo dell’amministratore giudiziario che dovrà verificare le concrete misure adottate e se le stesse appaiono adeguate”.

 

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Da ultimo, peraltro, il Tribunale di Catania, dopo aver accertato la responsabilità dell’organo gestorio, ha addirittura REVOCATO lo stesso, nominando un amministratore giudiziario con il compito di adeguare la struttura societaria interessata, fornendola di adeguati assetti.
 
Tribunale di Catania, decreto 08.02.2023
Il Tribunale di Catania, chiamato anch’esso ad accertare su istanza dei soci le gravi irregolarità nella gestione degli amministratori, ha disposto la nomina di un ispettore che verificasse la regolarità della gestione societaria ed, accertata la mala gestio operata, ha revocato dall’incarico i componenti del CdA, nominando un amministratore giudiziario per il periodo di dieci mesi.
E tale sentenza – di per sé innovativa visto il provvedimento adottato dal Giudice - si rileva di grande interesse anche per il fatto che non interviene nel contesto di una crisi aziendale ma viceversa nell’ambito di una lite fra soci, in un momento precedente la crisi, nell’ambito dell’ordinaria gestione di impresa.

Si legge nelle motivazioni:
“anche le irregolarità organizzative sono idonee a produrre inefficienze che si ripercuotono, inevitabilmente, sulla gestione imprenditoriale della società”.
“Un concetto ampio di gestione consente, dunque, di annoverare tra le irregolarità anche la violazione di specifici compiti che, pur non attenendo alla gestione imprenditoriale in senso stretto, riguardano l’ordinato svolgimento dei poteri tra organi della società. In definitiva, la gestione è termine dal significato complesso che abbraccia non solo l’amministrazione corrente, ma anche le scelte strategiche e tutte le scelte che attengono all’assetto organizzativo della società, che non si esaurisce nella distribuzione delle deleghe ai componenti del CdA.
“Il richiamo alle scelte ed all’adempimento degli obblighi inerenti all’assetto organizzativo della società porta, poi, ad attribuire rilievo, in sede di denunzia al tribunale, anche alla predisposizione di adeguati assetti organizzativi finalizzati tano alla prevenzione della crisi di impresa quanto alla tempestività di un intervento a sua volta finalizzato al superamento della crisi”
“Ratio della norma è chiaramente quella di imporre all’impresa una completa struttura organizzativa, amministrativa e contabile tale da non ignorare il fenomeno della crisi, ma, al contrario, rilevarlo quanto prima per poter adottare le necessarie misure ed evitare di dover pervenire a scelte esclusivamente liquidatorie”.
“… è evidente che nella specie, in carenza di assetti organizzativi ex art. 2086, c.II, c.c., che non risultano essere mai stati sollecitati neppure dal collegio sindacale, non si pone alcun problema di limiti di sindacabilità delle scelte operate dal CdA, configurandosi, di contro, un grave inadempimento degli obblighi gravanti sull’organo gestorio. Risulta quindi ad avviso del Tribunale configurabile una grave irregolarità, palesemente foriera di possibile pregiudizio sia per gli interessi ai creditori che per la società B. Spa, e ricorrono i presupposti ex art. 2409 c.c. per l’adozione del provvedimento di revoca dell’organo amministrativo delle B. Spa e di nomina di amministratore giudiziario per la pregiudizievole inerzia rispetto all’adozione delle misure imposte dall’art. 2086, c.II, c.c.”.
 
E PERTANTO, COSA E’ NECESSARIO FARE?
Alla luce di ciò è pertanto necessario che ogni imprenditore provveda quanto prima a dotare la propria azienda degli assetti adeguati.
E tuttavia è estremamente difficile comprendere quando, nel concreto, gli assetti adottati dall’impresa possano definirsi ‘adeguati’ e costituire pertanto un’esimente della responsabilità dell’organo gestorio. E ciò non solo perché mancano in materia chiari riferimenti normativi, ma anche perchè vi è la necessità di comprendere di volta in volta le concrete realtà imprenditoriali, la natura e le dimensioni delle stesse.

In merito soccorrono:

Tale ultimo documento si concentra sulla costruzione di adeguati assetti organizzativi considerando la struttura amministrativa, lo stile di governo societario e i sistemi operativi e consiglia l’adozione di:
 
1. un adeguato assetto amministrativo che sia basato su capacità di pianificazione, programmazione e controllo attraverso la costruzione di piani industriali e piani operativi.

In tale ambito, di rilievo è l’attività di controllo (analisi degli scostamenti) che si estrinseca nella attività di verifica degli obiettivi previsti con intervento sugli scostamenti dovuti a variabili e rischi.
     
 2. degli adeguati assetti contabili, che rappresentano la base e la fonte da cui trarre le corrette informazioni gestionali costruite su contabilità operante sia in modo consuntivo che  previsionale, attraverso:

 

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Per evitare di dover rispondere ai creditori sociali con il proprio patrimonio personale, pertanto, gli amministratori sono ora chiamati a dotare la propria azienda di tutte le misure idonee e necessarie a prevenire un’eventuale crisi d’azienda, o a risolvere la situazione prima di un eventuale tracollo.
E ciò, innegabilmente, anche ed in primis a tutela della continuità aziendale stessa.